형사전문변호사 법무법인 태신

술자리 뒤 함께 숙소에 걸어 들어갔는데 상대가 기억이 안 난다며 준강간으로 고소했다는 상담에서는 「자기 발로 따라 들어왔으니 동의한 것 아니냐」, 「대화도 했는데 기억이 없다고 하면 끝이냐」는 말이 가장 먼저 나옵니다. 먼저 이 죄가 얼마나 무거운지부터 보셔야 합니다.

벌금형이 없는 죄입니다

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 제297조의 예에 의하여 처벌하고, 제297조의 형은 3년 이상의 유기징역입니다. 벌금형이 아예 없고, 미수범도 처벌합니다(제300조). 피해자와 합의가 되더라도 그것만으로 사건이 끝나는 구조가 아닙니다.

「걸어 들어갔다」와 「기억이 없다」는 따로 봅니다

대법원 판결에 따르면, 심신상실은 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태이고, 항거불능은 그 밖의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태입니다. 술 등으로 의식을 잃은 경우는 물론, 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면 여기에 해당합니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).

같은 판결에 따르면, 기억만 형성되지 않는 「알코올 블랙아웃」이었다면 기억장애 외에 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 술에 취해 의식을 잃는 「패싱아웃」이었다면 심신상실을 인정할 수 있고, 의식을 잃지 않았더라도 알코올의 영향으로 저항력이 현저히 떨어진 상태였다면 항거불능에 해당할 수 있습니다. 그 사건에서 원심은 피해자가 모텔 계단을 걸어 올라가는 CCTV 영상 등을 근거로 무죄를 선고했지만, 대법원에서 그 판결이 파기되었습니다. 걸어 들어간 장면 하나로 결론이 나지 않는다는 뜻입니다.

상대가 실제로는 의식이 있었다면 무죄일까요

또 대법원 판결에 따르면, 상대가 항거불능 상태에 있다고 알고 그 상태를 이용하려 했는데 실제로는 그런 상태가 아니었다면, 무죄가 아니라 준강간의 불능미수가 성립합니다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 이때는 형법 제27조에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐입니다. 「상대도 사실은 깨어 있었다」는 주장만으로 해결되지 않는 이유가 여기에 있습니다.

다투어지는 것은 그 순간의 상태와 인식입니다

결국 실무에서 다투어지는 것은 그날 상대가 어떤 상태였는지, 그리고 그 상태를 알고 이용했는지입니다. 두 사람이 어떻게 만났고 무엇을 주고받았는지까지 함께 놓고 판단하므로, 어느 쪽으로 결론이 날지는 기록을 보아야 말씀드릴 수 있습니다.

준강간 사건은 첫 진술이 사건의 방향을 크게 좌우합니다. 기억이 흐린 부분이 있다면 더더욱, 조사를 받기 전에 먼저 상의해 주시기 바랍니다.